Приостановка двойного налогообложения – последствия для российских компаний. Новый вопрос.

Напомним, что Указом Президента №585 от 8 августа 2023 года (далее – Указ) фактически полностью было приостановлено действие соглашений об избежание двойного налогообложения (СИДН) с 38 «недружественными» странами (далее – страны приостановки). При этом действовать документ в России начал сразу – в день подписания, что вызвало немало вопросов налогоплательщиков. Мы уже разбирали основные из них в предыдущем материале, сегодня в продолжение темы рассмотрим еще один важный и популярный вопрос по применению Указа.

Что делать, если платеж иностранцу из страны приостановки отправлен 8 августа и позднее, а налог на прибыль был удержан «по старым правилам» в недостаточной сумме?

Прежде всего, необходимо отметить, что обязанность уплатить недоудержанный налог по мнению наших судов в любом случае лежит на российском налоговом агенте - несмотря на один из основных постулатов налогового законодательства об удержании налоговыми агентами налога только из средств обязанного налогоплательщика (в данном случае – средств иностранной организации, подп. 1 п. 3 ст. 24, п. 2 ст. 287, п. 4 ст. 286, п. 1 ст. 310 НК РФ). Такая позиция объясняется судьями[1] отсутствием у иностранного лица постановки на учет в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования (взыскания недостающей суммы налога).
_______________
[1] см., например, Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 (пункт 2), Определение Верховного Суда РФ от 30 сентября 2015 г. № 305-КГ15-11372

В связи с этим российскому налоговому агенту необходимо будет принять одно из следующих решений:

1. доплатить налог на прибыль за свой счет, без предъявления требований к иностранному партнеру.При этом необходимо иметь ввиду, что сама уплата налога на доходы иностранной организации за счет средств налогового агента (дополнительно к сумме выплаченного дохода) в контексте ст. 309 НК РФ также может расценивается контролирующими органами как облагаемый доход от источников в РФ (подп. 10 п. 1, п. 1.1, п. 2 ст. 309 НК РФ, письма Минфина России от 14.10.2008 N 03-08-05, от 29.05.2006 N 03-08-05, УФНС России по г. Москве от 16.04.2010 N 16-15/040649@, от 28.04.2011 N 16-15/042107@), своеобразный «налог на налог»;
2. заключить с иностранным партнером соглашение, в котором он подтвердит свое согласие на возврат части выплаченных средств в связи с необходимостью дополнительной уплаты российского налога на прибыль и затем возвратит соответствующие денежные средства (тем самым у российской организации пропадет обязанность перечислять налог с дохода в виде недоудержанного налога и в принципе будут отсутствовать денежные потери);

Вместе с тем, нам поступает информация, что далеко не все контролирующие органы из стран приостановки воспринимают одностороннее приостановление Россией действия СИДН легитимным[2]. Соответственно, они могут не разрешить своим резидентам зачесть внезапно возникший (увеличившийся) российский налог в счет налога на тот же доход, уплачиваемый в стране резидента. Зная это, иностранные компании с большой долей вероятности будут отказываться доплачивать российские налоги.
Напомним также, что довольно часто в международных договорах применяется стандартная оговорка, что все налоги, удерживаемые в стране заказчика/плательщика в указанную в договоре цену не включены в принципе. На практике это означает, что у заключившего подобный договор российского покупателя только один вариант действий - заплатить налог на прибыль РФ за иностранца за свой счет «сверху», уменьшать перечисляемую контрагенту сумму ему нельзя и в будущем.
_______________
[2] и для этого есть свои основания, порядок приостановления предусмотрен лишь внутренним российским законодательством - п. 4 ст. 37 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации»

При таких обстоятельствах от приостановки СИДН в большей степени пострадают российские организации, чем их иностранные партнеры. Утешительным здесь будет тот факт, что под российское налогообложение попадают только так называемые пассивные доходы иностранцев (дивиденды, права пользования интеллектуальной собственностью, проценты по займам и т.п.), а основная выручка от продажи товаров, выполнения работ и большинства услуг облагается исключительно в стране продавца (исполнителя) (п.2 ст. 309 НК РФ).

Автор:
Мария Чубарова 
ведущий налоговый консультант компании Кроу Аудэкс